最判昭45.5.28（建物収去土地明渡等本訴ならびに反訴、同附帯請求）

主文本件上告を棄却する。

上告費用は上告人の負担とする。

理由上告代理人吉川大二郎、同吉村正道の上告理由第一点ならびに上告代理人伊藤秀一の上告理由第一の三および第二について。

被上告人の財産を管理していた同人の母が訴外Ｄのため本件土地上に建物の所有を目的とする地上権を設定したことは認められない、とした原審の判断は、原判決挙示の証拠関係および本件記録に照らして、肯認することができないわけではない。

原判決に所論の違法はなく、論旨は、ひつきよう、原審の適法にした証拠の取捨判断および事実の認定を非難するにすぎず、採用することができない。

上告代理人吉川大二郎、同吉村正道の上告理由第二点および上告代理人伊藤秀一の上告理由第三について。

訴外Ｄの本件土地の使用権原の存否に関する原審の事実認定は、挙示の証拠関係に照らして、首肯することができないわけではなく、そして、右事実認定のもとにおいて、被上告人の上告人に対する本訴請求が権利の濫用にならない、とした原審の判断は、正当として是認することができる。

原判決に所論の違法はなく、論旨は、ひつきよう、原審の適法にした事実の認定を争い、または、上告人が原審において主張しなかつた事実関係ないし原審の認定にそわない事実関係を前提として、原判決を非難するにすぎず、採用することができない。

上告代理人吉川大二郎、同吉村正道の上告理由第三点について。

地上権の時効取得が成立するためには、土地の継続的な使用という外形的事実が存在するほかに、その使用が地上権行使の意思にもとづくものであることが客観的に表現されていることを要し、そして、右成立要件が存在することの立証責任は地上権の時効取得の成立を主張する者の側にあると解するのが相当である。

これと同旨の見解に立つと解される原審の判断は正当であつて、原判決に所論の違法はない。

論旨は、独自の見解を主張するものにすぎず、採用することができない。

上告代理人伊藤秀一の上告理由第一の一、二および四ないし六について。

上告人の所論の各主張に関する原審の事実認定は、原判決挙示の証拠関係および本件記録に照らして、首肯することができないわけではなく、右事実認定のもとにおいて、上告人の右各主張を排斥した原審の判断は正当である。

論旨は、ひつきよう、原審の適法にした証拠の取捨判断および事実の認定を非難するにすぎず、採用することができない。

同第四について。

本件記録を精査するも、上告人または被上告人が、原審において、被上告人またはその母と訴外Ｄとの間に本件土地上の建物の買取請求に関する所論の特約が成立していたことを窺うべき事実関係を主張した形跡は認められない。

したがつて、論旨は、その前提を欠くものであり、採用することができない。

しかして、上告代理人らの主張するところは、きわめて多岐に亘るところがあるが、原判決には何ら所論の違法は認められない。

よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。

最高裁判所第一小法廷裁判長裁判官松田二郎裁判官入江俊郎裁判官岩田誠裁判官大隅健一郎